崔清职务侵占、虚开增值税专用发票案

2001年10月8日，辽宁省普兰店市人民检察院以“被告人崔清犯有职务侵占罪”向普兰店市人民法院提起公诉； 一审判决对起诉的内容予以认定：被告人崔清分别于1998年9月17日、1999年1月4日，私自在大连商业银行、大连招商银行开设了一个个人特护和一个个人信用卡帐户。从1998年9月至2000年3月（18个月），崔清利用担任普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处出纳员的便利，擅自将本公司资金3438378元以支票形式转入这两个个人帐户，其中转入大连城市信用社个人特护共计25笔2070600元，转入大连招商银行信用卡帐户共计27笔1367778元（合计3438378元）被其非法占有。2002年8月21日，普兰店市人民法院以该罪名判处被告人崔清有期徒刑15年，崔清不服提出上诉。我们此时介入该案。

介入该案后我们发现，虽然普兰店市校办建筑工程公司为集体企业，但是卷宗材料中并没有任何单位及其他个人向普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处投资的相关证据。它们之间实质上是一种挂靠关系，而本案被告人崔清又是拥有第十八工程处的人的妻子。这样看来，她即使侵占，侵占的也是家庭财产，因此不能构成职务侵占罪。在同二审法官多次交换意见后二审法院接受了我们的意见。2002年11月14日大连市中级人民法院以（2002）大刑终字第356号刑事裁定书将此案以“普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处是否为挂靠企业，该处的资产属何种性质事实不清，证据不足”为由发回重审。在发回重审的过程中，我们依法进行了多方的调查取证工作，查得：（1）普兰店市校办建筑工程公司原总经理亲笔签署的结清各种税款、管理费的书面证明。此进一步证明了它们之间的挂靠关系；（2）被告人崔清在被指控侵占期间亲笔填制的，由其个人信用卡账户向第十八工程处打款的进账单。此可以间接地否定她侵占的主观故意。
2003年3月13日普市检院又新增“崔清、李昌东涉嫌虚开增值税专用发票”罪名重新起诉，普市法院4月16日开庭重审此案（见辩护词一）。普兰店市法院以崔清犯有虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑5年；职务侵占罪做了无罪认定。崔清仍然不服再次提起上诉。
2003年10月28日大连市中级人民法院又一次以“虚开增值税发票罪事实不清、证据不足”为由撤销原判、发回重审。在再次发回重审中，我们又有重要发现：（1）在指控被告人崔清伙同另一被告为崔清丈夫的公司虚开增值税专用发票期间的后期，崔清已经同其丈夫感情破裂并且离家出走，她主观上不应该、客观上也不可能再做此犯罪行为；（2）普兰店市机电设备安装公司（虚开单位）同大连造船新厂（接受发票的单位）之间有客观的交易事实（劳务）的存在，认定“虚开”无事实根据。
2004年1月5日普兰店市法院第二次重审开庭，1月17日作出有罪判决。被告人崔清“虚开增值税专用发票罪”由原有期徒刑5年改判为10年。被告人崔清不服，再次提出上诉，我们依法出具了辩护意见（见辩护词二）。
辩护思路
关于职务侵占罪，一审判决作了有罪认定。有证据证明，本案的被告人将第十八工程处账上的款项打入自己的信用卡账户及个人特户账户。但是由于本案被告人同普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处的拥有者系夫妻关系，这一点引起我们的高度重视。我们认为，本案被告人是否构成“职务侵占罪”的关键是其“侵占”的款项的性质，而普兰店市校办建筑工程公司第十八工程的性质又决定了这些款项的性质。因此必须紧紧围绕该企业的性质进行调查取证。
关于“虚开增值税专用发票罪”，控方的证据确实充分，能够证明有该犯罪事实的发生。但我们同时又注意到，控方的证据不能证明此犯罪行为系本案被告人－我们的委托人所为。由于我们的委托人－本案被告之一同“虚开”单位的拥有者是夫妻关系并且有证据证明在“虚开”期间，该夫妻俩感情已经破裂，正在闹离婚。这一重要事实应当成为我们辩护的重点。

辩护词一（第二次一审）
审判长、合议庭：
受本案被告人崔清的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两位律师担任其涉嫌职务侵占、虚开增值税发票一案发还重审（一审）的辩护人，依法参与者本案的审理。介入本案后，我们多次会见了被告人，查阅了卷宗材料，特别是通过今天的庭审调查，我们认为本案的基本事实已经查清，相关的全部证据：⑴ 不能证明有职务侵占的犯罪事实的发生；⑵ 可以证明确有“虚开增值税专用发票”（偷税）的事实，但不能证明此罪与本案被告人崔清有关。现依法发表辩护意见如下：
一、关于职务侵占罪
根据我国刑法第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，该罪的客观方面表现为利用职务上的便利；所侵害的客体为单位财产所有权。对本案被告人崔清关于职务侵占罪的指控，应当查明以下层次不同的相关问题：
1．应查明普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处的企业性质。
如果第十八工程处确系起诉书上所称的集体企业，则存在被职务侵占的可能性；反之如果它实质上是个个体企业（夫妻店），则不存在职务侵占的问题。那么一个企业所有制性质应如何进行界定呢？
根据国有资产管理局《关于<企业国有资产所有权界定的暂行规定>的说明》的规定：“不应以企业法人登记的企业性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金的来源，按各种经济成份‘谁投资、谁所有、谁受益’的原则确定”。这是界定企业性质的法律依据。
在控方出具的相关证据中，仅仅证明了普兰店市校办建筑工程公司是集体企业，而对第十八工程处的企业性质确没有任何书证加以证明。根据“谁投资、谁所有、谁受益”的法律原则，控方指控本案被告人崔清犯有职务侵占罪，应当也必须证明有集体向第十八工程处的投资情况。如果有集体向第十八工程处投资，相关财务资料（书证）必定能够予以证明。本案已经经过两年多的时间，经过侦查、一审、二审，现又发还重审，控方仍不能证明确有集体向第十八工程处有投资。这就如同指控某人杀人而又不能证明其所杀害的对象确实是人一样荒唐。
2．第十八工程处依约定向校办建筑工程公司交纳了管理费，依法缴纳税金后的剩余资金性质（辩护人庭前已申请法律鉴定）。
这是又一个层面的问题。现有证据显示，第十八工程处同校办建筑工程公司的关系，类似于一种承包关系。辩护人介入本案后，依法在被告人崔清的材料中查找到的一份原始书证（普兰店市校办建筑工程公司法定代表人——高祥满的“证明”。原件已经提交法庭）进一步证明了这种关系。由高祥满亲笔签字的该“证明”表述：“普兰市校办建筑工程公司第十八工程（滕宝玉）截止1999年12月30日以前上交公司所有管理费用以及税款（含营业税、城建税、教育费附加、个人所得税、人们教育基金）全部交清”。该企业的法定代表人认定“管理费”及“税款”已经全部交清，那么除此之外的剩余资金的性质又是什么呢？它不属于单位（集体），因为唯一与其相关的普兰店校办建筑工程公司已不再关心它；又不属于国家，应该也只能属于私人。客观地讲，第十八工程处（滕宝玉）向校办建筑工程公司交纳了管理费和相关税款后即完成了自己的全部义务。
关于上述资金的性质问题，公诉人在庭审辩论中也作出了客观的表述：即校办建筑工程公司确实是只关心管理费和税金是否交纳，对剩余的钱并不关心，从而否定了职务侵占罪的指控。辩护人在此特别提请法庭，对依据客观证据控辩双方已经达成共识的观点予以充分重视。但是，与此同时控方又提出崔清犯有普通侵占罪——意思是崔清侵占了滕宝玉的个人财产的错误观点。
崔清与滕宝玉至今仍是合法夫妻。庭审调查否定了第十八工程处集体企业的性质，卷宗材料中的相关证据又可以证明第十八工程处系滕宝玉和本案被告人崔清共同经营的事实。如：起诉书认定崔清是第十八工程处的出纳员；滕宝玉亦称（2001年3月9日公安询问笔录）崔清“负责十八工程处的现金出纳，每一笔工程款的进出帐由她办理。因为她是我的妻子，所以我把公司所有的印章，包括财务、法人等印章都交给她……”等等。这是典型的夫妻共同经营。依照我国法律规定，其收入属于家庭共有财产。崔清即使“侵占”了这些资金，其行为也没有触犯刑事法律而应当是民法调整的范畴。崔清的普通侵占罪名同样不能成立。
3．被告人行为的主观分析
将本单位财物非法占为己有是职务侵占罪的主观特征。起诉书指控：“被告人崔清……私自开设了一个个人特户和一个信用卡帐户。从1998年9月到2000年3月……擅自将本公司资金……转入这两个帐户……全部被其非法占有。”。事实是否如此呢？辩护人在庭前提交纷呈法庭的“进帐单”否定了上述指控。⑴ 这些进帐单否定了“私自”和“擅自”的指控。因为“私自”和“擅自”中隐含着背着他人的隐蔽性，而这些进帐单证明了被告人行为的公开性；⑵ 这些进帐单否定了被告具有“非法占有”的主观故意。这些进帐单的出票人是被告人崔清，而持票人分别为普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处和普兰店市机电设备安装公司，也就是说崔清在被指控实施职务侵占行为期间又公然地将自己特户上的资金以支票的形式打回被侵占单位。这是不合常理的。可以依此确切否定被告人“非法占有”的主观故意。
4．2001年11月15日滕宝玉以十万元出售金买断普兰店市校办建筑工程公司的事实（卷宗99页《协议书》），可以辅助印证起诉书指控被告人所侵占的340余万元资金非校办建筑工程公司所有。
综上，辩护人提请法庭对通过庭审调查已经查明的事实予以高度重视：⑴ 没有集体向第十八工程处投资（滕宝玉在卷宗中也明确表示，签订合同后对方给预付款，所以不须要投资）；⑵ 个人有投资（做工程必定要有相应的机械设备）；⑶ 第十八工程处（滕宝玉）同校办建筑工程公司的经济关系清楚，不存在债权、债务关系。这些事实表明：起诉书指控的职务侵占罪的客体及被侵害对象都是不存在的。